"התנגשות בין ההגנה על הנאשם לבין העונש ההולם"
שופט בית המשפט העליון, אלכס שטיין, העלה לאחרונה סוגיה משפטית מורכבת בדיון על עונשו של נהג מונית שאנס נוסעת. שטיין החמיר את עונשו מ-4.5 שנים ל-6 שנות מאסר, אך ציין כי אלמלא הכלל המשפטי של "אי-מיצוי הדין בערעור", היה גוזר עונש חמור יותר, ככל הנראה 10 שנות מאסר. כלל זה, לפיו ערכאת ערעור אינה ממצה את הדין במלואו גם כאשר היא מחמירה בעונש, הפך, לטענתו, לחלק מזכויות הנאשם.
השופט שטיין העלה תהייה נוקבת: אם בית המשפט העליון סבור שהעונש הראוי הוא חמור יותר, מדוע הוא נמנע מלגזור אותו בשל כלל דיוני עתיק, ומהי הפגיעה בזכויות הקורבן ובהרתעת הציבור?
פרופ' יניב ואקי, מומחה למשפט פלילי, מסביר כי נקודת המוצא היא שערכאת ערעור מפעילה ריסון ביחס לעונש שנקבע בערכאה הדיונית, ומתערבת רק במקרים של טעות מהותית או חריגה משמעותית מהענישה הראויה. עם זאת, הוא מדגיש כי זהו כלל של ריסון ולא חסינות, וערכאת הערעור רשאית ואף צריכה להתערב כאשר קיימת הצדקה ממשית.
ואקי מבהיר את ההבחנה בין אי-התערבות בענישה לאי-מיצוי הדין. אי-מיצוי הדין פירושו שאף אם הערכאה העליונה מחמירה בעונש, היא אינה בהכרח גוזרת את העונש שהייתה גוזרת אילו הייתה יושבת כערכאה ראשונה. הסיבות לכך כוללות את העובדה שהנאשם כבר נשפט, את הרצון להגן עליו מפני החמרה מלאה בעקבות ערעור המדינה, ואת חלוקת התפקידים בין הערכאות.
האמירה של השופט שטיין, המציגה את אי-מיצוי הדין כזכות של הנאשם, מעלה דיון מחודש במעמד הכלל. קיים מתח בין הצורך להגן על הנאשם ועל המסגרת הערעורית לבין השאיפה להטיל עונש הולם את חומרת העבירה. ככל שהפער בין העונש הראוי לעונש המוטל בפועל גדול יותר, כך מתחדדת השאלה האם הריסון הערעורי אינו בא על חשבון עקרון ההלימה. בנוסף, כלל זה עלול להגביל את יכולתו של בית המשפט העליון לקבוע מדיניות ענישה ברורה, שכן פסיקתו עשויה להיתפס על ידי הערכאות הדיוניות כפחות מחייבת כאשר היא אינה מיושמת במלואה על המקרה הקונקרטי.
