האם יש טעם לפנות לבית המשפט כשמראש יודעים שמפסידים?

דיון ציבורי בנוגע לפסילת מועמדותו של סמי אבו שחאדה מעלה שאלות עמוקות בנוגע לתכלית ההתדיינות המשפטית, במיוחד כאשר ההפסד נראה ודאי. המחברת, רג'דה עואד, עורכת דין ופעילת זכויות אדם, מציגה את תפיסתה "התדיינות תחת הפסד ודאי", הבוחנת מדוע קבוצות מיעוט וארגוני זכויות פונים לבתי המשפט גם כשהסיכוי לזכות נמוך.

עואד מסבירה כי פסילת מועמד אינה סופית ללא אישור בית המשפט העליון, ולכן המקרה של אבו שחאדה יגיע לבית המשפט בכל מקרה. עם זאת, היא מדגישה שהשאלה המרכזית היא האם ההליך המשפטי הופך לחסר משמעות כשהסיכוי לניצחון קלוש. המחקר שלה, שהתמקד בעתירות נגד חוק הלאום, שואף להבין מדוע משקיעים משאבים במאבק "אבוד מראש".

היא טוענת כי יש לשחרר את התפיסה הבינארית של הצלחה או כישלון משפטי. המשפט אינו רק אוסף כללים, אלא גם זירה לדיון וכוח, שבה קבוצות מוחלשות יכולות להתנגד לממסד. בית המשפט יכול לאלץ את המדינה להתמודד עם טענות ולהגיב עליהן, גם אם אינו מקבל אותן. זהו סוג של "ניצחון דרך הפסד", שבו ההפסד המשפטי הישיר עשוי להפוך למשאב בזירות אחרות, משפטית, ארגונית או חברתית-תודעתית.

ברמה המשפטית, דחיית טענה היום אינה מבטלת אותה לעתיד. ההליך המשפטי יכול לכפות על בית המשפט להתמודד עם שאלות תיאורטיות, ליצור תקדימים או להשאיר פתח לפרשנויות עתידיות. ברמה הארגונית, בית המשפט משמש כבמה להצגת נרטיבים וזהויות פוליטיות. ברמה החברתית-תודעתית, גם עתירה שנדחית משאירה תיעוד של התנגדות, מוכיחה שלא היה קונצנזוס ומאלצת את המדינה להציג עמדה רשמית.

עואד מזהירה מפני "קונאזציה" ו"השתלטות" (co-optation), שבה המערכת המשפטית בולעת את ההתנגדות ומעצבת אותה מחדש במסגרתה, ובכך מצמצמת את הפוטנציאל הפוליטי שלה. בנוסף, עצם הכפפת החלטה פוליטית לביקורת שיפוטית עלולה להעניק לה לגיטימציה. לכן, השאלה המרכזית אינה רק מי ניצח, אלא מה הופק מההליך המשפטי, שינוי תוצאה, יצירת בסיס משפטי, חיוב המדינה להגיב, הצגת נרטיב, חשיפת מגבלות המערכת, או שמירה על המחלוקת בחיים. השאלה החשובה ביותר היא מה רוצים להפיק מההתדיינות, גם במצב של הפסד ודאי, ומה המחיר הפוליטי או התודעתי של ההליך.