העליון: האם הביולוגית בפונדקאות חו"ל זקוקה לצו הורות פסיקתי
בית המשפט העליון קבע כי אם ביולוגית לתינוק שנולד בפונדקאות בחו"ל, זקוקה לצו הורות פסיקתי כדי להיות מוכרת כאמו מבחינה משפטית, וכי צו הצהרתי אינו מספיק. בנוסף, נקבע כי לא ניתן להציב בפניה תנאים שאינם קשורים להליך הפונדקאות עצמו, ויש לבחון רק את תקינות ההליך בחו"ל והאם זכויותיה של האם הפונדקאית נשמרו.
החלטה זו ניתנה במסגרת קבלתו החלקית של בית המשפט את עמדת היועצת המשפטית לממשלה, גלי בהרב-מיארה. החוק בישראל מסדיר הליכי פונדקאות רק בתוך הארץ. בשנת 2022, שינה הייעוץ המשפטי את מדיניותו וקבע כי במקרים של פונדקאות בחו"ל, האם הביולוגית תזדקק לצו הורות פסיקתי, בעוד שלאב די בצו הצהרתי לאחר הוכחה גנטית. שינוי זה נכנס לתוקף באפריל 2024.
השופטת יעל וילנר, שכתבה את פסק הדין, הסכימה עם בהרב-מיארה בנוגע לצורך בצו פסיקתי, אך דחתה את עמדתה לגבי התנאים להוצאתו. נימוקה המרכזי הוא היקש מהחוק הישראלי העוסק בפונדקאות, המחייב צו שיפוטי לכינון הורותם של הורים ביולוגיים, וזאת כדי לנתק סופית את הקשר בין הפונדקאית לתינוק ולהגן על זכויותיה. וילנר הדגישה כי הדבר נכון מקל וחומר במקרה של פונדקאות בחו"ל.
וילנר הסבירה כי קביעת הורות משפטית באמצעות צו שיפוטי מכונן, הכרוך בניתוק זיקתה ההורית של האם הנושאת לפי הדין הישראלי, מאפשרת לבית המשפט לוודא שזכויותיה של האם הנושאת נשמרו. היא הוסיפה כי הכרה אוטומטית בהורות האם הגנטית על בסיס זיקה גנטית בלבד, עלולה לנתק את זיקתה של האם הנושאת ללא פיקוח שיפוטי, במיוחד לאור העובדה שהמשפט הישראלי אינו מכיר ביותר משני הורים.
לגבי התנאים להוצאת הצו, וילנר קבעה כי לא ניתן להעתיק את התנאים לכריתת הסכם פונדקאות מהחוק הישראלי למצב בו התינוק כבר נולד ויש לקבוע את זיקת האם הביולוגית אליו. הצבת תנאים כאלה, לטענתה, מפלה לרעה הורים גנטיים שנזקקו לפונדקאות לעומת אלו שלא. השופט יחיאל כשר הסכים עם וילנר, בעוד השופטת דפנה ברק-ארז סברה שיש להסתפק בצו הצהרתי עבור האם הביולוגית. בית המשפט העליון דחה פה אחד את ערעוריה של היועצת המשפטית לממשלה על פסקי דין קודמים של בתי המשפט המחוזיים.
